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22 de Setembro de 2019

Modelo de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN

(Exemplos)

Gabriela Ruscitto, Estudante de Direito
Publicado por Gabriela Ruscitto
há 3 anos
Modelo de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


A Associação Família Mosaico, de âmbito nacional, sendo uma entidade de classe pois seus membros se dedicam a uma só e a mesma finalidade econômica, pessoa jurídica de direito privado, que possui como finalidade auxiliar crianças na fila de adoção e suas futuras famílias, inscrita no CNPJ sob o nº x, com sede em São Paulo, rua X, nº X, vem, respeitosamente por meio de sua advogada infra-assinada, com fulcro no artigo 102, inciso I, alínea a e artigo 103, inciso IX da Constituição Federal de 1988, propor a presente

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Em face de dispositivos a seguir dispostos, da Lei º 6583/13 pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos

I – Lei nº 6583/13, "Estatuto da Família", dos dispositivos normativos impugnados

Artigo 10. Não será definido como entidade familiar qualquer núcleo social que não for formado a partir da união entre um homem e uma mulher.

Artigo 11. Não poderá ocorrer a adoção caso não exista entidade familiar formada a partir do casamento ou união estável entre um homem e uma mulher.

II – Objetivos da ação escolhida

A adoção é uma modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, sendo conhecida como filiação civil porque não resulta de uma relação biológica, mas sim de uma manifestação de vontade sustentada em uma relação afetiva entre o adotante e adotado (VENOSA, 2003, p. 315). Portanto, independente da relação biológica, a pessoa tem o status do filho.

Sendo assim, a pessoa é considerada filho independentemente de uma relação biológica.

O Estado ao consagrar em sua ordem constitucional o princípio da dignidade da pessoa humana, parte do pressuposto de que o homem, independentemente de qualquer circunstância é titular de direitos que devem ser respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado.

Segregar este grupo de pessoas e impedi-las de praticar o ato da adoção fere a Constituição e o princípio da dignidade humana que é assegurado a todas as pessoas pela sua existência.

Incabível se admitir que crianças e adolescentes permaneçam abrigados e privados do convívio familiar, sob a justificativa de que o conceito de entidade familiar constitucionalmente aceito é o havido, somente, entre um homem e uma mulher.

Além disso, a proibição da adoção por casais homossexuais fere a concretização do princípio da igualdade com a proibição de discriminação por orientação sexual. No que tange a igualdade formal, pois tal princípio reconhece todos, independentemente da orientação homo ou heterossexual a qualidade de sujeito de direito, não identificando na prática como pessoa heterossexual, Ou seja, independentemente da orientação sexual da pessoa a isonomia formal deve ser aplicada.

Portanto, não há como não proibir a adoção de uma criança por casais ou pessoas homossexuais, baseando-se apenas pelo simples fato de sua orientação sexual.

III - Fundamentação, regulação jurídica e funções da ação escolhida

O controle concentrado de constitucionalidade surgiu na Constituição da Áustria de 1920, fruto da criação intelectual de Hans Kelsen. No direito brasileiro, a Emenda Constitucional 16/1965 foi a responsável por introduzir o controle concentrado na Constituição de 1946.

O controle concentrado exercido abstratamente tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, razão pela qual o processo constitucional objetivo poder ser instaurado independentemente da existência de uma lide ou de lesões concretas a direitos subjetivos.

Foram contemplados na Constituição brasileira de 1988 quatro mecanismos de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, sendo um deles, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn).

Objetivo geral da ADIn é impedir que norma contrária à Constituição permaneça no ordenamento jurídico, comprometendo a regularidade do sistema normativo por violar a supremacia constitucional. Procura-se, dessa forma, assegurar que a norma constitucional será imposta inclusive em relação aos poderes estatais. A aplicação de atos normativos inconstitucionais que costumam ter grande repercussão social gera danos de difícil reparação, sendo recomendada sua eliminação célere e definitiva.

Além de preservar a supremacia constitucional, a ADIn, tal como as demais ações do controle de constitucionalidade concentrado, objetiva preservar a segurança jurídica, impedindo que surjam decisões discrepantes sobre a constitucionalidade.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade é regulamentada pela Lei 9.868/99 e possui fundamento na alínea a do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal de 1988 e deve ser ajuizada perante o STF, contra leis ou atos normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição Federal.

IV - Descrição e análise pormenorizada norma de direito violada

Os dispositivos normativos impugnados da Lei nº 6583/13, "Estatuto da Família" são:

Artigo 10. Não será definido como entidade familiar qualquer núcleo social que não for formado a partir da união entre um homem e uma mulher.

Artigo 11. Não poderá ocorrer a adoção caso não exista entidade familiar formada a partir do casamento ou união estável entre um homem e uma mulher.

A Constituição Brasileira de 1988 inovou ao estabelecer os objetivos fundamentais (CF, art. ), que visam à promoção e concretização dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Os objetivos fundamentais consistem em algo exterior a ser perseguido. Estes objetivos são consagrados em princípios que estabelecem os fins precípuos para os quais os poderes públicos devem empreender todos os esforços necessários para que sejam alcançados.

A construção de uma sociedade justa e solidária (princípio da solidariedade) e a busca pela redução das desigualdades sociais e regionais estão associadas à concretização do princípio da igualdade, em seu aspecto substancial (igualdade material). Nesse sentido, legitimam a adoção de políticas afirmativas por parte do Estado.

A promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de preconceito e discriminação, está diretamente relacionada à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e ao respeito às diferenças, como exigência do pluralismo.

Sendo o princípio da igualdade (artigo da Constituição Federal de 1988) e o princípio da dignidade humana (artigo , inciso II, da Constituição Federal de 1988), os pilares de um sistema democrático, proibir a adoção de crianças por pessoas homossexuais ou casais homossexuais, fere gravemente estes valores supremos, ou seja, limita direitos fundamentais do homem.

V – Definição e funções do processo constitucional

Alguns autores definem o processo constitucional como sequência de atos que objetiva permitir uma decisão judicial sobre a constitucionalidade de certas normas. Essa definição é indevidamente restritiva, pois não leva em consideração que o processo constitucional não se limita ao processo judicial. Os demais poderes do Estado também utilizam processos específicos para verificar a constitucionalidade de normas.

Segundo outros autores, o processo constitucional consiste no “conjunto de atos mediante os quais o órgão jurisdicional atua conforme a vontade das normas constitucionais”. Essa definição também é restritiva, pois, tal como a anterior, só destaca a atuação do Poder Judiciário. Mas, de um outro ponto de vista, é muito ampla. Atuar de acordo com os mandamentos da Constituição é a essência do dever de qualquer autoridade estatal e qualquer cidadão.

Finalmente, alguns autores consideram processo constitucional o conjunto de tipos de processo regulamentados pela Constituição. Nessa perspectiva, se estuda a configuração de vários processos regulamentados na Constituição sob a denominação de “processo constitucional”.

A Constituição Federal de 1988 menciona e regulamenta vários tipos de processo que objetivam garantir o respeito a direitos fundamentais ou regras de organização do poder do Estado. Isso significa que não há um processo constitucional e sim multiplicidade de processos constitucionais.

Uma terceira definição do processo constitucional parte da tese que a aplicação de normas constitucionais é um critério muito genérico. Por isso, levam-se em consideração o objeto e a finalidade do processo. Temos um verdadeiro processo constitucional quando a atuação processual objetiva diretamente preservar a supremacia constitucional.

Entendemos o direito processual constitucional como parte do direito constitucional que estuda a configuração dos processos constitucionais, realizados tanto por órgãos jurisdicionais como pelos demais poderes estatais.

A ideia da supremacia constitucional surgiu com as revoluções liberais que trouxeram à tona a noção de Constituição escrita, formal e rígida. A rigidez de uma Constituição tem como principal consequência o princípio da supremacia, do qual decorre o princípio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico, segundo o qual uma norma só será válida se produzida de acordo com seu fundamento de validade.

A Constituição brasileira adota o controle jurisdicional misto de constitucionalidade, exercido nos modelos difuso (sistema norte-americano) e concentrado (sistema austríaco).

As normas de um ordenamento jurídico costumam ser ordenadas em diferentes níveis hierárquicos, de acordo com a sua pertinência a um sistema e com as fontes de sua emanação. Como o direito possui a particularidade de regular sua própria criação, uma norma pode determinar não apenas o processo pelo qual outra norma é produzida, mas também o conteúdo da norma a produzir.

No sistema de "supra-infra-ordenação" proposto por Kelsen, a norma superior regula a forma de produção da norma inferior, sendo que esta só será válida quando elaborada da maneira determinada por aquela, que é o seu fundamento imediato de validade.

Há hierarquia toda vez que a forma de elaboração ou o conteúdo de uma norma forem determinados por outra. Para ser considerada válida, a norma deverá ser elaborada em conformidade com o seu fundamento de validade. A subordinação jurídica implica a prevalência da norma superior sobre a inferior sempre que houver um conflito entre elas.

Os sistemas jurídicos modernos facultam apenas a determinados órgãos a anulação de normas editadas sem cumprir o prescrito por normas de nível superior ou com o conteúdo incoerente com o delas. No caso de leis inconstitucionais, a Constituição brasileira permite a qualquer juiz ou Tribunal reconhecer a inconstitucionalidade por meio do controle difuso. Neste caso, o reconhecimento será válido apenas para o caso concreto objeto da decisão. A competência parar declarar a inconstitucionalidade de uma norma, in abstrato, impedindo que ela continue a produzir efeitos, é restrita ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais de Justiça, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade.

VI - Histórico e funções do controle de constitucionalidade;

Inaugura-se uma nova concepção com o regime republicano e a influência do direito norte-americano.

A Constituição de 1891 reconheceu ao Supremo Tribunal Federal competência para rever, em última instância, decisões proferidas pelas Justiças dos Estados quando questionados tratados ou leis federais ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais em face da Constituição ou de leis federais.

Constituição de 1934 trouxe significativas alterações no sistema de controle de constitucionalidade. O constituinte determinou que a regra de declaração de inconstitucionalidade somente seria realizada pela maioria da totalidade de membros dos tribunais, evitando a insegurança jurídica advinda da constante mudança no entendimento dos tribunais.

Finalmente, a constituição de 1988 a Constituição amplia significativamente os meios de proteção judicial e consequentemente o controle de constitucionalidade das leis.

A grande mudança acontece no controle abstrato de normas com a criação da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal.

Nos termos do art. 103 da Constituição de 1988, dispõem de legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembléia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais ou entidade de classe de âmbito nacional.

O controle de constitucionalidade tem a função de assegurar a supremacia da Constituição. Garantindo a ordem e a coerência do sistema normativo, de modo que haja conformidade entre as leis e seu fundamento de validade, que é a Constituição, de modo que se possa assegurar a observância, aplicação e conservação da lei fundamental. Isso quer dizer que todas as espécies de normas do ordenamento jurídico devem existir sob à luz da Constituição Federal. O controle de constitucionalidade é um mecanismo harmonioso com um mecanismo de correção presente em determinado ordenamento jurídico, consistindo em um sistema que verifica a conformidade do ato normativo e a Constituição Federal, gerando segurança jurídica para os destinatários do ordenamento jurídico.

VII - Descrição detalhada do processo objetivo, suas funções e características;

O processo utilizado pelas Cortes Constitucionais para decidir sobre ações de controle de constitucionalidade de maneira abstrata apresenta características peculiares em relação ao modelo processual tradicional. É o denominado processo objetivo.

Referindo-se ao controle de constitucionalidade abstrato, Kelsen identificou, na década de 1920, a principal peculiaridade do processo objetivo. Realiza-se para atender a “um interesse público que não necessariamente coincide com o interesse privado das partes envolvidas; trata-se de um interesse público que merece ser protegido por um processo correspondente à sua condição especial.”

O conceito de processo objetivo está intimamente ligado ao controle concentrado de constitucionalidade, cuja única finalidade é defender o ordenamento jurídico, sua integridade e hierarquia normativa. Seu objetivo é fixar a interpretação constitucional, propiciando certeza jurídica e evitando violações de normas constitucionais. Trata-se de preservar a supremacia constitucional e não de tutelas direitos ou interesses subjetivos. Isso torna desnecessária a presença dos elementos que garantem o caráter dialético do processo tradicional.

O processo objetivo é definido pela maioria dos doutrinadores como processo não contraditório, sem partes, embora os órgãos que participaram da elaboração do ato impugnado e outras autoridades e representantes da sociedade possam ou até devam participar do desenvolvimento processual.

No direito constitucional a partir da formulação da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão tivemos o desenvolvimento do processo destinado a garantir a defesa da constituição e não resguardar um direito subjetivo violado, sendo que as partes atuam no sentido de buscar uma solução que ao final sirva para fortalecer o texto constitucional.

Com o advento da carta de 88, foi ampliado o controle abstrato, pois além da ação direta de inconstitucionalidade foi criada a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, estando os legitimados a sua propositura estabelecidos no art. 103 da CF.

Quando é proposta uma ação do controle, abstrato é exercitada um interesse da sociedade no controle das normas que afetem a Constituição.

O polo passivo da relação não irá defender pela prática do ato objeto da ação, em virtude de não haver discussão entre as partes, mas apresentará, se solicitado, informações que atestem a constitucionalidade da medida questionada.

O conceito de processo objetivo, cuja a finalidade é defender o ordenamento jurídico, sua integridade e sua hierarquia bem como fixar interpretação constitucional, propiciando certeza jurídica.

VIII - Consequências políticas do processo objetivo;

Considerando que a declaração de inconstitucionalidade corresponde a um interesse geral, pois todos desejam ver o ordenamento livre de normas inconstitucionais. Foi, assim, afirmado que “os eventuais requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não de interesse próprio.”

Porém, o sentido acima muda se atribuirmos ao termo interesse um sentido político ou econômico. Muitas pessoas e grupos têm interesse particular em ver mantida uma lei inconstitucional. A edição de um ato normativo satisfaz certos interesses políticos e econômicos e a eventual declaração de inconstitucionalidade seguramente os prejudica.

Dessa forma, o conceito de interesse subjetivo não desnatura o processo objetivo. Muitos interesses subjetivos são protegidos pela Constituição e sua análise faz parte da atividade hermenêutica do julgador.

O estreito relacionamento entre esse controle e a realidade social inclui, em primeiro lugar, os interesses legalmente protegidos de quem participa do processo objetivo. Em segundo lugar, as razões motivam sua atuação processual. Em terceiro lugar, elementos “reais” que influenciam a interpretação das normas em debate.

No processo tradicional, detectamos o propósito de defesa objetiva de ordenamento jurídico, confirmando a prevalência dos imperativos constitucionais na ocasião da solução de uma controvérsia concreta. Simetricamente, no processo objetivo, dirigido fundamentalmente à defesa da ordem constitucional, não está ausente a ideia de proteção de direitos e interesses juridicamente protegidos.

O processo objetivo tem natureza inquisitorial aumentando o poder de decisão das Cortes Constitucionais, dando-lhes a possibilidade de manipular, no sentido literal, tanto institutos processuais como interpretações de regras materiais. A Corte Constitucional pode determinar, com certo grau de liberdade, o objeto de controle e os efeitos da decisão e criar, aproveitando muitas vezes do silêncio do legislador, normas processuais que considera adequadas para o processo objetivo. Isso gera um protagonismo dos julgadores que não tem paralelo em outros tipos de processo judicial no Estado Constitucional.

A peculiar intensidade do poder decisório e criativo da Corte Constitucional é indicada na jurisprudência do STF mediante referências ao caráter político do controle abstrato. Antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, afirmou-se que o controle abstrato é de “natureza política”, considerando as formas judiciais “mera forma”. Alguns anos depois, foi afirmado que “o processo objetivo de controle de constitucionalidade tem forma jurisdicional, mas é, na verdade, o exercício de uma função política do Supremo Tribunal Federal”.

IX - Tipos de inconstitucionalidade

A Inconstitucionalidade tem diferentes critérios sobre seu momento, forma e conteúdo.

Inconstitucionalidade por ação e por omissão

Inconstitucionalidade por ação

A inconstitucionalidade por ação abrange os atos legislativos incompatíveis com o texto constitucional, destinando-se a paralisar a eficácia ou a retirar do ordenamento um ato que foi praticado, uma lei inconstitucional.

Inconstitucionalidade por omissão

A inconstitucionalidade por omissão refere-se à falta de ato que deixa de seguir norma programática estabelecida na Constituição, ou seja, não pode o Poder Executivo deixar de cumprir com determinadas prestações positivas que foram estipuladas na própria constituição (Educação, saúde, moradia).

Inconstitucionalidade material e formal.

Inconstitucionalidade formal

Ainda é possível diferenciar diferentes modalidades de inconstitucionalidade formal. A primeira refere-se ao vício de forma, quando não houve obediência à regra de competência para a edição do ato, denominada de inconstitucionalidade orgânica. Como exemplo, pode-se citar a edição de lei em matéria penal pela Assembleia Legislativa de um Estado da Federação. A Assembleia terá violado competência expressa na Constituição, que determina à União legislar sobre matéria penal. A inconstitucionalidade formal propriamente dita somente ocorreria caso houvesse inobservância do processo legislativo próprio.

Inconstitucionalidade material

Este tipo de inconstitucionalidade expressa a incompatibilidade de conteúdo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Não existe a possibilidade da norma continuar a existir.

A inconstitucionalidade material em sentido amplo é a desconformidade do conteúdo dos atos dos poderes públicos com o conteúdo da constituição. Em sentido restrito a inconstitucionalidade material é a desconformidade do conteúdo dos atos normativos com o conteúdo da constituição.

Inconstitucionalidade total e parcial

A inconstitucionalidade será total quando atacar a íntegra do diploma legal objeto de discussão ou parcial, quando recair apenas sobre alguns ou um único dispositivo, fração e até mesmo sobre uma palavra. Se parcial for, é possível que o texto não prejudicado ainda conviva em perfeita harmonia com o ordenamento. A inconstitucionalidade resultante de vício formal, por defeito de incompetência ou procedimento será total, por resultar de problema no nascimento da norma. Por sua vez, a inconstitucionalidade material pode recair sobre a totalidade do ato normativo ou, parcialmente, sobre a parte viciada.

Inconstitucionalidade direta e indireta

Entende-se por inconstitucionalidade direta a afronta imediata entre o ato impugnado e a Constituição e indireta quando o ato objeto de discussão, antes de ser analisado sob a ótica da Constituição, conflita com lei do ordenamento.

Inconstitucionalidade originária e superveniente

A inconstitucionalidade originária resulta de defeito congênito da lei, ou seja, no momento de ingresso no mundo jurídico, já era incompatível com a Constituição que estava em vigor. Já, quando superveniente, o conflito será resultado da incompatibilidade entre norma já existente e nova Constituição.

X - Aplicação dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade ou ponderação

Mesmo que Constituição Federal em seu artigo 226, § 3º reconhece como entidade familiar a união estável entre um homem e uma mulher, excluindo a união entre pessoas do mesmo sexo no ordenamento jurídico, com a utilização dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade o julgador não se bastaria, por si só, no cumprimento rígido da lei, mas, sendo possível analisar, através de uma fundamentação lógica e justa, o verdadeiro encontro com a perspectiva de justiça.

É urgente harmonizar, através desses princípios, a legislação infraconstitucional à Lei Maior, a união homoafetiva como família e o pedido de adoção a casal homossexual, desde que preenchidos os requisitos específicos da ação de adoção.

Utilizando o princípio da proporcionalidade, deve-se equilibrar as garantias constitucionais para buscar um meio termo entre os interesses individuais e os anseios da sociedade, verificando o direito de igualdade, o direito de família, dentro outros princípios fundamentais.

Assim, os princípios surgem para além da função meramente integradora, e passam a desempenhar função interpretativa.

XI - Pedido

I – Que seja declarada inconstitucional a decisão proferida pelo Congresso Nacional que aprovou a Lei nº 6583/13, nos seus artigos 10 e 11 do "Estatuto da Família", que proíbem a adoção por casais homossexuais ou pessoas homossexuais, tendo em vista que somos todos iguais perante a lei.

II – Criar através de um projeto social, situado em cada capital dos Estados do Brasil, mecanismos que favoreçam o diálogo entre crianças na fila de adoção e seus possíveis pais homossexuais, visando desconstruir os preconceitos instaurados em nossa cultura.

São os termos,

Pede deferimento

São Paulo, __ de ____ de 2016.

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